미성년자에 대한 간음과 추행을 규정한 형법 제305조는 흔히 13세미만의제강간이라는 이름으로 불린다. 13세 미만에 대하여 간음하는 자는 형법상 강간의 예에 의해 처벌하는 내용을 담고 있기 때문이다. 형법상 강간은 3년 이상의 징역에 처하는 중대한 범죄다.
본래 미성년자에 대한 강간은 청소년성보호법이나 성폭력처벌법이 적용되어 성인 간 범죄보다 더욱 무거운 처벌을 받게 된다. 청소년성보호법에서는 아동이나 청소년을 강간한 사람을 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 13세 미만의 사람에 대해 강간의 죄를 범한 경우에는 성폭력처벌법에 따라 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
하지만 이러한 처벌을 받으려면 어디까지나 폭행과 협박이라는 강간죄의 요건을 충족해야 한다. 만일 미성년자의 동의를 구하여 성관계를 가졌다면 이는 처벌 대상이 아니다. 미성년자라 하더라도 성적 자기결정권을 가지고 있는 개인이기 때문에 성관계를 가질 지 말지, 누구와 성관계를 할 지 자유롭게 결정할 수 있기 때문이다.
그러나 아직 미성숙한 상태의 아이들에게 무작정 성적 자유를 인정할 경우, 성관계가 무엇인지, 그것을 하게 될 경우 자신에게 어떠한 영향이 미칠 지 이해하지 못하는 어린 아이들까지 ‘동의’라는 이름으로 무분별한 성관계에 노출될 수 있다. 때문에 우리 법은 오랫동안 13세미만의제강간 규정을 통해 13세 이상의 성적 자기결정권을 인정했지만 그 미만의 아동은 당사자의 동의 여부와 관계 없이 보호해왔다.
의제 강간의 기준 연령은 나라마다 모두 다르지만 우리나라의 경우, 다른 선진국에 비해 지나치게 낮게 설정되어 있어 청소년을 충분히 보호하지 못한다는 비판을 받곤 했다. 이에 2020년 5월 19일, 형법 조항을 신설하여 13세 이상 16세 미만의 사람을 간음한 19세 이상의 사람을 미성년자의제강간으로 처벌할 수 있는 근거를 마련했다.
법무법인YK 대한변호사협회 등록 형사전문변호사 곽태영 변호사는 “13세미만의제강간의 경우, 행위자가 19세 미만이라 하더라도 처벌 대상이 되지만 13세 이상 16세 미만에 대한 의제 강간은 19세 이상인 경우에만 처벌 된다는 점이 다를 뿐, 처벌 수위나 그 밖의 제재는 동일하다. 성인이 기준 연령 미만의 미성년자와 성관계를 할 경우, 동의 여부와 상관 없이 무조건 처벌 대상이 되는 것”이라고 설명했다.
